강제추행은 상대방의 의사에 반하여 그에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으킬 수 있는 성적 가해행위로서 강간이나 유사강간을 제외한 행위를 의미한다. 대법원은 “강제추행죄에 있어 추행이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다”라고 판시하고 있다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결). 예컨대 상대방의 성기, 엉덩이, 유방, 허벅지 등을 만지는 행위, 속옷을 벗기는 행위, 강제로 키스하는 행위 등이 대표적 사례이다. 하지만 최근의 대법원판결을 살펴보면, 갈수록 강제추행죄에 있어 피해 대상 신체 부위를 폭넓게 해석하는 경향이다. 피해자의 성적 자유를 침해하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그 결과 손등을 만지거나 헤드록을 하는 행위도 때에 따라서는 강제추행죄가 성립된다.
강제추행죄에 관한 처벌 규정은 다음과 같다. 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다(형법 298조). 피해자가 아동․청소년의 경우 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다(아청법 7조 3항). 피해자가 13세 미만의 사람일 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다(성폭법 7조 3항). 예전에는 이 경우 법정형에 벌금형이 있었는데 2020. 5. 19. 성폭법이 개정되면서 현재는 징역형으로만 처벌된다. 따라서 어린아이가 귀엽다고 함부로 신체를 만졌다가는 이 규정으로 엄하게 벌해지니 특히 조심해야 한다. 피해자가 장애인일 경우에는 3년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다(성폭법 6조 3항). 피해자가 친족관계에 있는 사람의 경우 5년 이상의 유기징역에 처한다(성폭법 5조 2항).
그럼 강제추행죄가 성립되려면 폭행․협박의 정도는 어느 수준에 이르러야 할까? 강제추행죄가 성립되려면 강간죄와 마찬가지로 폭행․협박이 있어야 하는데 폭행․협박의 정도는 강간죄와 같이 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도를 요구하지는 않지만, 항거를 곤란하게 할 정도일 것은 요한다. 결국 강간죄와의 차이점은 항거를 ‘현저히’ 곤란하게 할 정도냐 아니면 단순히 항거를 곤란하게 할 정도냐의 정도의 차이라고 할 수 있다. 특히 이러한 차이점은 후술하는 ‘기습추행’을 인정해야 할 필요가 있을 때 더욱 두드러진다. 대법원은 강제추행죄에 있어 폭행․협박의 정도에 관하여 “강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다”라고 판시하고 있다(대법원 2012.7. 26. 선고 2011도8805 판결).
<강민구 변호사 이력 >
[학력] ▲ 고려대학교 법학과 졸업 ▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업 ▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기) ▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격 ▲ 제33회 공인중개사 시험 합격
[주요경력] ▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사 ▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사 ▲ 예스폼 법률서식 감수변호사 ▲ 분당경찰서 경우회 자문변호사 ▲ TV로펌 법대법 출연 (부동산법 자문) ▲ TV조선 ‘강적들’ 고정 진행 ▲ 부동산태인 경매전문 컬럼니스트 ▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년) ▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사
[저서] ▲ 부동산 · 형사소송변호사의 생활법률 Q&A (2023년 개정판, 박영사) ▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2021년 개정판, 박영사) ▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년, 박영사) ▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우출판사) ▲ 강민구 변호사의 인생연애상담(2021년, 박영사)