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근로기준법에서는 회사의 사정으로 일을 하지 못할 경우에도 휴업수당을 지급(제46조 제1항 본문)하도록 해 근로자를 보호하면서도, 회사가 감당할 수 없는 사유로 휴업할 경우 휴업수당을 감액해 지급(제46조 제1항 단서)할 수 있도록 예외를 두고 있다. 
최근 경기 불황으로 인해 문을 닫거나 부득이 휴업해야 하는 경우가 종종 발생해 이와 관련한 상담이 증가하고 있다. 이러한 상황 속에서 근로기준법 상 휴업수당 제도를 정확히 확인해 둘 필요성이 있으므로, 이번 호에는 그 내용을 자세히 살펴봤다. 

-휴업수당 제도 목적... ‘근로자의 생활 보장’
-휴업수당의 감액...“외부 사정에 기인한 사유가 있어야”

회사의 경영사정으로 근로자가 근로를 제공하지 못하면 민법 제538조제1항에 근거해 임금을 청구할 수 있다. 하지만, 이를 위해서는 회사의 고의ㆍ과실 등이 인정돼야 하고 소송절차를 거치기 위해 많은 시간과 비용이 필요해 근로자의 생존권이 불안해질 위험이 있다. 

근로기준법 제46조에서는 이러한 위험을 막기 위해, “사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급해야 한다.”라고 정하고, 만일 이를 위반할 경우 사용자에게 형사처벌(3년 이하 징역 또는 3000만 원 이하의 벌금형)을 받도록 해 휴업수당 지급을 의무화하고 있다. 

즉, 근로기준법 상 휴업수당 제도는 근로자의 귀책사유나 사용자에 대한 불가항력이 없는데도 근로를 제공할 수 없게 된 경우 근로자의 생활을 보장하려는 데 그 목적이 있다. 

-휴업수당 제도 개요와 지급요건

근로자가 근로기준법에 따른 휴업수당을 받기 위해서는, ① 사용자의 귀책사유로 ② 휴업을 한 경우에 해당해야 한다. 물론, 근로기준법 제46조 규정은 상시 근로자 수가 5인 이상인 사업장에 적용되므로, 근로자 수가 5인 이상에 해당해야 할 것이다. 

먼저, 사용자의 귀책사유는 민법 제538조와 달리 사용자의 고의ㆍ과실 또는 이와 동등시되는 사유를 요건으로 하지 않으며, 원칙적으로 사용자의 세력범위 안에서 생긴 경영장애라고 보는 것이 다수의견이다. 예컨대, 정직이나 휴직 등이 사용자의 지시에 의한 것이라고 하더라도 근로자의 귀책사유로 인한 것이라면 휴업수당 지급의무가 발생하지는 않는다. 

휴업수당의 지급대상이 되는 ‘휴업’에 대해는 개별적, 구체적인 사안별로 검토되는 것이 원칙이지만, 일반적으로 인정되는 사용자의 귀책사유로는 판매부진이나 자금난, 원자재 부족, 공장 이전, 원도급 공사중단으로 인한 하도급 공사중단, 시장불황이나 생산량 감축 등이 있다. 

반면, 사용자가 지배ㆍ관리하기 어려운 천재지변, 예를 들어 돌발적으로 내리는 눈이나 비, 천재지변 기타 제3자의 방화 등은 원칙적으로 사용자의 귀책사유라고 보지 않는다. 다만, 사회통념상 요구되는 대피 또는 방제시설을 게을리해 발생한 사고나 시설관리 소홀로 발생한 화재의 경우 등은 사용자의 귀책사유로 인정될 수 있다. 

한편, 휴업수당의 지급 요건인 ‘휴업’이란 근로자가 근로계약상의 근로를 제공하려고 했으나, 그 의사에 반해 근로제공이 불가능하거나 사용자에 의해 수령이 거부된 경우를 말한다. 예를 들어, 회사가 경영상 필요에 따라 개별 근로자에 대해 행하는 대기발령은 휴업에 해당하며, 사업장 일부에 대한 휴업이나 특정 근로자에 대한 취업거부의 경우도 휴업에 포함된다. 또한, 휴업은 1일 단위뿐만 아니라 시간 단위의 휴업도 인정된다. 

참고로, 근로계약기간이 정해지지 않은 상태에서 1일 단위로 근로계약이 체결되는 형태인 일용직 근로자의 경우 원칙적으로 휴업수당의 적용대상이 되지 못하지만, 일용직 근로자라고 하더라도 일정기간 계속적으로 근로할 것이 객관적으로 인정되는 경우 또는 상당기간 동안 지속적으로 근로해 온 경우에는 휴업수당의 적용 대상이 될 수 있다. 

사용자의 귀책사유로 휴업한 경우 휴업기간 동안 근로자에게 평균임금 70% 이상을 휴업수당으로 지급해야 한다. 다만, 해당 근로자의 평균임금이 통상임금을 초과할 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있으며, 다음과 같은 경우 휴업수당 금액을 조정할 수 있다.
 
첫째, 근로자가 휴업기간 중 임금의 일부를 받은 경우에는 휴업기간에 해당하는 평균임금에서 이미 지급된 임금을 뺀 나머지 금액의 70%를 곱해 휴업수당을 산정할 수 있다. 마찬가지로, 이 경우에도 나머지 금액의 70%가 해당 기간 중의 통상임금보다 많으면 통상임금을 기준으로 휴업수당을 지급할 수 있다. 

둘째, 8시간 미만의 휴업에 대해는 1일분의 평균임금에서 근로를 제공한 시간분에 대한 통상임금액을 뺀 금액에 70%를 곱해 휴업수당을 산정해야 한다. 한편, 휴업수당은 평균임금을 기초로 해 계산되기 때문에, 상여금 등 평균임금에 산입되는 임금을 별도로 지급할 의무는 없다는 것이 고용노동부의 입장(행정해석)이다. 

-‘노동위원회의 승인’이 있어야 감액 가능

사용자의 귀책사유로 인한 휴업인 경우라도 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능해 ‘노동위원회의 승인’을 받을 경우에는 사용자는 법정 휴업수당(평균임금의 70% 또는 통상임금) 이하로 지급할 수 있도록 근로기준법(제46조제2항)에서는 예외를 정하고 있다. 

휴업수당의 감액에 있어서 중요한 점은 사용자가 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하더라도 반드시 “노동위원회의 승인”이 있어야만 감액해 지급할 수 있다는 점이다. 한편, 근로기준법 소정의 ‘부득이한 사유’란 사용자의 귀책사유로 휴업한 경우에 해당하며, 천재지변이나 불가항력적인 사유로 휴업한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업이 아니므로 휴업수당의 지급요건에 해당하지 않으므로 별도의 승인 절차는 필요하지 않다. 

부득이한 사유에 해당하는지 여부는 노동위원회 또는 법원이 개별적ㆍ구체적으로 판단하지만, 사용자가 선량한 관리자로서 최선을 다했는지를 입증해야 하고, 근로자의 집단퇴사로 법정 사업허가기준에 미달하자 신문에 모집공고 등 근로자를 확보하려고 노력했으나 응모자가 없어 부득이 취하게 된 휴업조치, 불법쟁의행위로 작업이 중단된 경우 등 사업의 외부 사정에 기인한 사유여야 한다. 

한편, 휴업수당의 감액 수준에 대해 근로기준법에 정해진 바가 없으며, 노동위원회의 승인을 받으면 사용자가 휴업수당 자체를 지급하지 않는 것도 가능하다고 해석된다.